ANAYASALARIN DEĞİŞMEZ HÜKÜMLERİ ve TÜRKİYE

'Hukuk' forumunda Dine tarafından 10 Şubat 2010 tarihinde açılan konu

  1. Dine

    Dine Özel Üye

    Sponsorlu Bağlantılar
    ANAYASALARIN DEĞİŞMEZ HÜKÜMLERİ ve TÜRKİYE konusu Anayasanın değiştirilemez hükümlerinin karşıt gruplar tarafından anayasal yorum kurallarından uzak ve objektifliği tartışılabilir argümanların öne sürülerek yorumlanması meselenin hukuki olmaktan ziyade siyasi bir nitelik kazandığının sarih göstergesidir. Adalet gibi üstün bir erdemi hedef alan hukuk sisteminin kendi içinde barındırdığı kuralların yorumlanışındaki faklılıktan dolayı insan zihninde adalet ve nesafet ilkeleri sorgulanmış, sonuçta en büyük zararı hukuk ve hukukçular görmüştür.

    ANAYASALARIN DEĞİŞMEZ HÜKÜMLERİ ve TÜRKİYE

    Siyasi kriz ve çalkantıların olağan hale geldiği Türkiye’de devletin kuruluş esasları ve cumhuriyetin temel nitelikleri gibi kavramlar üzerine inşa edilen tartışmaların toplumun her kesiminde gündem teşkil ettiği açıkça görülmektedir. Birleştirici unsur olmaktan ziyade toplumu kamplara ayıran referans kavramlar olmaya başladığı kimi kesimler tarafından ileri sürülen ve anayasanın değiştirilemezlik yasağıyla korunan cumhuriyetin temel nitelikleri ve cumhuriyetin korunması konuları derin ayrılıkların yaşandığı konular haline gelmiştir.

    Anayasanın değiştirilemez hükümlerinin karşıt gruplar tarafından anayasal yorum kurallarından uzak ve objektifliği tartışılabilir argümanların öne sürülerek yorumlanması meselenin hukuki olmaktan ziyade siyasi bir nitelik kazandığının sarih göstergesidir. Adalet gibi üstün bir erdemi hedef alan hukuk sisteminin kendi içinde barındırdığı kuralların yorumlanışındaki faklılıktan dolayı insan zihninde adalet ve nesafet ilkeleri sorgulanmış, sonuçta en büyük zararı hukuk ve hukukçular görmüştür. Bu makalede anayasalarda neden değiştirilemez hükümler yer almaktadır? sorusuna cevap aranmaya çalışılmış, değiştirilemez hükümlerin menfi ve müspet yönleri tartışılmış, anayasamızdaki bu konuyla ilgili pozitif düzenlemeler ve bu konuyla ilgili doktrin görüşleri paylaşılmıştır.

    1- Anayasalardaki Değişmez Hükümlere Genel Bakış

    Toplum sözleşmesi olarak tarif edilen anayasaların yapılış aşamasında var olan dünya görüşünden ve anayasanın yapılmasına sebep olan olaylar zincirden bağımsız olarak düşünülmesi mümkün değildir. Anayasalar genellikle kendisini yapan kurucu iktidarın hayat felsefesi, kabul edilen hayat felsefesinin devlet ve özgürlük anlayışı temel alınarak şekillendirilirler. Dünya görüşlerine bağlı olarak anayasalar liberal anayasa, sosyalist anayasa gibi tasnife tabi tutulmaktadırlar. Şüphesiz anayasaların da bir temeli bulunmakta ve bu temel anayasayı yapan kurucu felsefeden beslenmektedir.

    Anayasalar genellikle kendi “getirdikleri siyasi rejimin temel karakterini gösteren hükümlerin değiştirilmesini önlemek için değiştirilemeyecek hükümler gösterirler. Değişmezlik bir nevi teminattır, anayasanın üstünlüğü değiştirilemez hükümler yoluyla tam güvence altına alınır”. Anayasayı yapan iradenin anayasayla kurmuş olduğu rejim yine anayasa yoluyla korunmaktadır. Mukayeseli anayasa hukukunda da tüm anayasalarda anayasayla getirilen düzenin kendisini koruyabilmesi için bu tip teminat özelliği barındıran hükümlere yer verildiği görülebilir. 1958 tarihli Fransız anayasasının 89. maddesinde hükümet biçiminin cumhuriyet olduğunun değiştirilemeyeceği, 1949 tarihli Federal Alman anayasasının 79. maddesinde de federal devlet yapısının değiştirilemeyeceği hükümleri yer almıştır.

    Değiştirilemez hükümlerin konuluş mantığını daha iyi anlatabilmek için anayasal tarihimizde önemli bir yeri olan 1924 Anayasasından örnek vermek faydalı olacaktır. 1924 Anayasasının 120. Maddesinde devletin şeklinin Cumhuriyet olduğu hakkındaki birinci maddesinde değişiklik yapılamayacağı ve değişikliğin teklif dahi edilemeyeceği hükmüne yer verilmiştir. Bu hükmün “mantıki ve siyasi” olmak üzere iki sebebinin olduğu söylenebilir. Devletin cumhuriyet şeklini değiştirme yasağı evvela bir mantık zaruretine müstenittir. “Milli egemenlik Türkiye’de uzun tarihi bir gelişmenin zaruri neticesi olarak kanlı mücadelelerle elde edilmiş ve devletin temeli ulus egemenliği olmuştur”. Cumhuriyet milli hâkimiyet prensibinin tam ve mükemmel bir ifadesidir. Siyasi sebebi ise kurtuluş savaşı yıllarında Ankara hükümetinin Lozan Konferansına çağrılması üzerine saltanatın ilgası ve Cumhuriyetin resmen ilanı ile rejim davası halledilmiş olmasına rağmen “muhafazakâr elemanların geriye dönme ümitleri kırılmamıştı”. “Anayasaya bu yolda sarih bir yasak koymakla geriye dönme kapıları tamamen ve kati olarak kapatılmak ve bu suretle cumhuriyet teminata bağlanmak istenmiştir”.

    Görüldüğü üzere değiştirilemez hükümler anayasa öncesi durumun ve anayasayla ortadan kaldırılan eski sistemin yeniden canlanmasını önlemek için anayasalara konulmaktadır. Anayasalarda değiştirilmez hükümlerin konulmasına diğer bir sebep de anayasanın özel konumudur. Anayasaların özel olarak korunma gereği, onların üstünlük ve bağlayıcılık niteliğinin uzantısıdır. Normlar hiyerarşisinin en üstünde yer tutan aşkın norm anayasa diğer normlardan daha çok önem arz etmekte ve alttaki normların denetiminde bağlayıcı referans norm olmaktadır. Bu nedenle özel olarak korumaya tabi tutulması eşyanın tabiatının bir gereğidir. Anayasaların normlar basamağının alt kısmında bulunan normların denetlenmesinde baş kıstas olması sebebiyle anayasaların değiştirilmesi özel usule tabi kılınmaktadır. Yukarıda da belirttiğimiz gibi modern anlamda toplumun yapı taşı olan ve bir nevi çimento vazifesini gören, farklı grupların aynı çatı altında yaşayabilmesi için yapılmış bir toplumsal sözleşme olan anayasaların bu niteliğini korumak amacıyla herhangi bir maddesinin değiştirilmesi adi bir kanunun değiştirilmesinden daha zor olmalıdır. Anayasalar değiştirilebilir, bu millet egemenliğinin bir neticesi olarak algılanmalıdır. Yapılacak olan değişiklikler anayasanın yapım sürecindeki ortak akıl ve uzlaşma dinamiğine zarar vermemelidir. Ancak bizim ülkemize münhasır olarak anayasalarımız oydaşma ve katılımcı bir yaklaşımla yapılmamış, daha çok eski sistemi ortadan kaldırmaya yönelik tepki niteliğindeki metinlerdir. Bu nedenle tali kurucu iktidarlar da anayasayla getirilmiş sisteme tepki duyarak anayasayı sınırları zorlayacak derecede değiştirmek istemektedir. Millet egemenliği ilkesi sonucu yasa yapma yetkisine sahip organın kendisine tanınan yetkiyi kutsallaştırarak yetki aşımı niteliğinde tasarruflarda bulunmaması gereklidir.

    Anayasaların bir takım hükümleri yapıldığı dönemin ve yakın geleceğin ihtiyaçlarının karşılanması amacıyla konulurlar. Bu tip anayasa maddelerinin değiştirilmesi anayasal sınırlar içinde olmak kaydıyla toplumun tümü tarafından anlayışla karşılanabilir. Mamafih rejimin temel niteliklerine ilişkin anayasal hükümlerin değiştirilmesi ya da rejimin temel niteliklerini boşa çıkarak şekilde anayasanın diğer hükümlerinin değiştirilmesi anayasa hukuku güncelinde tartışılmaktadır. Tek yönlü olarak millet egemenliğine tutunup millet adına hareket eden organların milleti temsil etmeleri özelliği gereği istediği her şeyi yapabileceğinden bahsetmek yanlış olur. Tüm anayasal organlar yetkilerinde anayasa tarafından çizilmiş sınırlar dahilinde tasarrufta bulunabilirler. Bu sınırların en keskin ifadesi anayasalardaki değişmez hükümlerdir.

    Asli kurucu iktidarlar ‘oluşturduğu rejimin sürekliliğini sağlama isteği’ ile rejimin temelini oluşturan kuralların hiçbir biçimde değiştirilmesini istemezler, bu yönüyle değiştirilemez hükümler bir nevi nimet olarak nitelendirilebilir ancak her nimetin bir külfetinin olduğu ilkesinin burada da geçerli olduğunu söylememek yanlış olur.

    Anayasa hukuku toplumsal bir bilimdir. Toplum zamanın akışına uygun olarak değişmekte ve gelişmekte, yeni ihtiyaçlar doğmakta ve bu ihtiyaçların yeni usullerle karşılanması gerekmektedir. Anayasaların toplum dinamiğinden ayrı olarak düşünülmesi mümkün değildir, bu nedenle toplumun gelişimi ile anayasa arasındaki uyumun sağlanması hayatiyet arz etmektedir. Anayasaların değiştirilmesine sebep olan toplumun değişimi dışında birçok sebep bulunmaktadır. Sosyal, siyasal ve ekonomik faktörler, teknolojik gelişmeler, ülkenin siyasal rejiminde meydana gelen değişiklikler anayasaların da değiştirilmesine sebep olmaktadır. Anayasaların uyumu için değiştirilmesi gerekliliği açısından bakıldığında değişmez hükümler değiştirilebilirlik açısından ayrı bir engel teşkil etmektedir. Kimi hukukçular toplumun gelişimi ve anayasal uyum çerçevesi açısından anayasalardaki değişmez hükümlerin salt hukuki yönüyle negatif bir yönünün olduğunu söylemektedirler. Bu hukukçulara göre anayasayla konulan rejimin korunması elbette gereklidir ancak değişmez hükümlere kutsiyet atfederek asli kurucu iktidarın iradesinin tali kurucu iktidardan çok daha üstün olduğunu söylemek yanlış olur. Asli kurucu iktidardan daha çağdaş ve yenilikçi bir iradenin ortaya çıkıp yine daha çağdaş ve modern, zamanın şartlarına uygun bir siyasal sistem kurulmayacağının kabul edilmesi insanın medeniyet yolundaki yolculuğuna bir sınır konulması anlamına gelir.
    Değişmez hükümlerin kendi içinde barındırdığı zamana uyum sorunu mer’i anayasamız olan 1982 anayasasını hazırlayan danışma kurulunda da tartışılmıştır. Cumhuriyetin niteliklerinin de değişmezlik kapsamına alınması isteğine karşı anayasa komisyonu başkanı Orhan Aldıkaçtı bu negatif durumu izah etmek zorunda kalmıştır.

    “Bir toplum olduğu gibi kalmaz ve bir toplum daima gelişir. Gelişmekte olan bir toplumun dayandığı sosyal değerler zamanla değişir. Hukuk kuralları dahi değişir. Bir toplumun dayandığı sosyal kuralların yahut hukuk kaidelerinin değişmeyeceğini değişmesinin mümkün olmayacağını da düşünmek, eşyanın tabiatına aykırı bir durumdur eğer bir hukuk kuralı değiştirilecek olursa, değiştirilmek istenirse; bir sosyal değer değiştirilmek istenirse, buna karşı çıkılamaz. Buna karşı çıkmaya çalışmak, toplumu olduğu yerde bırakmak fikriyle eş anlamına gelir.”

    Danışma kurulundaki bu izahat rejimin değişmezliği konusunda değil rejimin nitelikleri konusunda yapılmıştır. Aldıkaçtı’nın görüşü pozitivist bir dünya görüşünün ifadesidir, zaman geçtikçe toplumların ileri gideceğini iddia etmek tarih tecrübesiyle uyuşmamaktadır. Bizce toplumların daima ilerlemesine ve bu değişimin müspet yönde olacağına inanmak şüphe duyulması gereken bir düşüncenin ürünüdür. Değişmez hükümlerin negatif yönü olduğuna katılmaktayız ancak geçmişte geleceği aşacak hükümler ihdas edilemez anlamına gelen görüşe katılmamaktayız, bu iki argümanın arasını bulmak en iyi çözüm olacaktır, iki kavram arasında denge bozulmamalı toplum ve yasalar karşı karşıya getirilmemelidir. Günümüzde değiştirilmezlik birçoğunun kapsamının arttırılmış olması değişmez hükümlerin içinde barındırdığı bu negatif yönün zaman içerisinde pozitif yönüne hâkim olmasının bir neticesi olarak değerlendirilebilir. Bu negatif durumdan ve belli bir dönemin iktidarının geleceğin kurucu iktidarından daha üstün olamayacağından yola çıkan bir takım kamu hukukçuları anayasalardaki değişmez hükümleri siyasi bir temenni olarak nitelendirmişlerdir. Bizce bu hükümlerin salt siyasi bir temenni olarak nitelendirilmesi de asli kurucu iktidarın karşısında tali kurucu iktidara üstünlük niteliği kazandırma anlamına gelir ve sakıncalıdır.

    Yukarıda izah ettiğimiz gibi değişmez hükümlerin rejimi korumak olarak pozitif, değiştirilemez hükümlerin kapsamının genişletilip toplumla anayasayı karşı karşıya getirme tehlikesi gibi negatif yönleri bulunmaktadır. Önemli olan anayasayla getirilen toplumsal barışın korunmasıdır ve toplumsal barıştan vazgeçmek anayasadan da vazgeçmek zorunluluğunu beraberinde getirilebilir.

    A- Erkler Ayrılığı ve Anayasadaki Değişmez Hükümler

    Kanunlardan aldıkları yetkiyi kullanan yasama, yürütme ve yargı organları anayasanın da bir kanun olması nedeniyle değişmez hükümlerden aldıkları yetkiyi değişmez hükümleri korumak adına değişmez hükümlere aykırı olarak kullanabilirler mi? sorusu tartışılabilir.
    Kanunları ve anayasayı değiştirme yetkisi sadece yasama organına ait olduğu için bu değiştirme yasağının doğrudan muhatabının yasama organı ve yürütme olduğunu söylemek zor olmaz. Demokrasinin hâkim olduğu toplumlarda anayasal kurumların da anayasa çerçevesinde hareket etmesi gerekir. Bu nedenle bir “anayasal demokraside seçilmiş organların yetkileri de sınırlıdır, seçilmiş olmak hiçbir organ veya kişiye keyfince davranma, sınır tanınama yetkisini vermez”. Erkler ayrılığı bir erki diğer erkle sınırlamak ve bunun çatısını anayasaya ve kanunlarla çatarak iktidarın kötüye kullanılması ihtimalini engelleme mantığına dayanmaktadır. Erkler ayrılığıyla sınırlanan yetki değişmez hükümlerle daha da sınırlanmış olmaktadır. Sorun siyasi iktidarın yetkisini kötüye kullanmasını engellemek adına diğer erklerin değişmez hükümlere aykırı hareket edip edemeyeceğinde kilitlenmektedir. Bu soruyu somutlaştırma adına örnek verme gerekirse, seçimle iş başına gelmiş bir siyasi iktidarın değişmez hükümlerle teminat altına alınmış rejimi ortadan kaldırmaya yönelik yetkisini kötüye kullandığı varsayımda diğer erkler yine “değişmez” hükümlerle teminat altına alınmış “rejimin temel niteliklerine” aykırı olarak siyasi erkin yetkisini kötüye kullanmasını engellemek isteyebilirler mi? Bu sorunun cevabını muhtemelen bir anayasa laboratuarı olan Türkiye örneği verecektir. Bizce hiçbir anayasal organ diğer anayasal organları kilitleyecek derecede yetkisini aşmamalıdır. Bir erkin yetkisini aşarak diğer erklere üstünlük sağlaması erkler ayrılığının temel mantığına aykırıdır. Erkler ayrılığında üstün olan anayasadır ve anayasayla tanınmış yetkiler aşılmamalı, kötüye kullanılmamalıdır.

    Her ülkede anayasaların değiştirilmesi özel usule tabidir, sebep keyfi yetki kullanımını sınırlamaktadır. Erkler ayrılığıyla ve kanun yapma usulüyle sınırlanan siyasi iktidarın kanun yapma konusunda çıkmaz sokağı değiştirilmez hükümler olmaktadır. Görülmektedir ki anayasa yargısı tecrübesi değişmez hükümlerin erkler ayrılığındaki dengeye etkisini gösteren örneklerle doludur. Yakın Türkiye siyasi tarihine bakıldığında erkler arası kavgalarda ve anayasa savaşlarında değişmez hükümlerin nasıl tartışma konusu edildiğini, her iki tarafın da rakibini değişmez hükümler yoluyla bertaraf etmeye çalıştığı görülebilir. Karşılıklı işbirliğine dayanan bir parlamenter sistem bu kavgaya daha fazla dayanamaz. En vahimi kavgada bir araç olarak değişmez hükümlerin kullanılmasıdır ve bu da değişmez hükümlerin varlığını toplum alanında sorgulatır hale getirmektedir.

    B- Değişmez Hükümlerin Yorumlanması Meselesi

    Yorum, en basit tanımıyla soyut yasa hükümlerinin somut hayat olayına uygulanmasında yapılan faaliyet olarak tasvir edilmektedir. Hukukta yasa metnini esas alan lâfzî yorum, kanunun koyucunun sübjektif iradesini esas alan tarihsel yorum, sosyal ihtiyaçları karşılamayı amaçlayan teleolojik yorum gibi yorum metotları bulunmaktadır. Kısa bir süre önce yaşadığımız anayasa tartışmalarında pozitif anayasa hükümlerinin birçok hukukçu tarafından çok farklı olarak yorumlanıp, birbirine zıt sonuçlara varıldığı görülmüştür. Yapılan yorumu, yorumu yapan kişinin hukuka bakış açısından ayrı düşünmek ya da yorumu yapacak kişiden tamamen objektif olarak yorum yapmasını beklemek mümkün görünmemektedir. Bir anayasa normu yorumlanan anayasa maddesinin kendisi değil, bu metnin anlamıdır. Bu anlam yorum yoluyla tespit edilir ve yorum yorumcuya bağlıdır.

    Her ne kadar anayasa hükümlerinin yorumlayacak kişiden bağımsız olarak düşünülmesi mümkün değilse de anayasa uygun yorum yapılması gerekliliği değişmez bir kıstas olarak kabul edilmelidir. Yorum, yorumu yapan kişinin zihin faaliyetinin bir sonucudur ve saygı duyulmayı hak eder, ancak yapılan yorumun anayasaya aykırı olmaması gerekir. Anayasa uygun yorum” o normun açık sözü ve anlaşılabilir amacıyla sınırlanmıştır. Yorum yaparken, yasa koyucunun açığa vurmadığı bir iradenin yargı tarafından yasa koyucuya mal edilmesinden kaçınılmalıdır.”

    Anayasal normlar yorumlanırken bir takım kriterlere uyulması gerekliliği yorumun hukuki değerine etki etmektedir. Öncelikle ‘anayasanın bir bütün olarak yorumlanması’ gereklidir. Yorumun temel hak ve özgürlüklerin geliştirilmesinde ‘mümkün olan en fazla etkiyi göstermesi’, sınırlayıcı değil geliştirici olması, yorum sonucunda meydana gelen durumun yukarıda açıkladığımız erkler arası dengeyi bozacak nitelikte olmaması, anayasaya uygun yorum kıstasına eklenebilecek kriterlerdir. “Anayasa uygun yorum prensibinin anayasal normları muhafaza edici bir etkisi vardır.” Anayasa aykırı olarak yapılmış olan bir yorum en başta yoruma konu olan anayasal norma zarar vermektedir. Anayasa yargısının olduğu ülkelerde anayasanın yorumlanması görevi anayasa mahkemelerine aittir. Anayasa mahkemesinin de yapacağı yorumun yukarıda saydığımız kıstaslara uygun olması zorunluluğu vardır. Yüksek mahkeme tarafından yapılacak yorumun herhangi bir hukukçunun yapacağı yorumdan üstünlüğü bu yorumun bağlayıcı olmasından gelmektedir. Yorum kim tarafından hangi organ tarafından yapılırsa yapılsın eğer normun anlamı açıksa, anlamına aykırı yorum yapılması, yorum faaliyetini gerçekleştiren özneyi sorgulatır hale getirmektedir. Çünkü “interpretatio cessat in dans özdeyişi veya Mecellede ifade edildiği şekliyle ‘mevrid-i nasda içtihada mesağ yoktur’ ilkesi uyarınca apaçık durumlarda farklı yoruma yer yoktur.”

    Anayasalardaki değişmez hükümlerin yorumlanması da değişmez hükümlerin etkisi gereği önem arz etmektedir. Bizce anayasal normlar arasında hiyerarşi oluşturulması yanlış olduğundan basit bir anayasal norm nasıl yorumlanıyorsa, değişmez hükümler de aynı şekilde yorumlanmalıdır. Birçok anayasa hukukçusu anayasayı oluşturan maddeler arasında hiyerarşi olmadığını iddia etmektedir, hiyerarşi kabul edilmediği için anayasanın değişmez hükümlerini diğer anayasa maddelerine üstün kılacak şekilde yorumlamak anayasaya uygun yorum ilkesiyle çelişmektedir.

    2- Türk Anayasa Hukukunda Değişmez Hükümler

    A- 1924 ve 1961 Anayasalarında Değişmez Hükümler

    Atatürk’ün eseri olarak kabul edilen 1924 anayasasının birinci maddesinde devlet şeklinin cumhuriyet olduğu belirtilmiş, bu hükmün değiştirilemeyeceği hatta değiştirilmesinin teklif dahi edilemeyeceği hükmüne ise 1924 anayasasının 102. maddesinde yer verilmiştir.
    1961 anayasasında da bu değiştirilemezlik bloğu devam ettirilmiş ve anayasanın 9. maddesinde devletin şeklinin cumhuriyet olduğuna dair hükmün değiştirilemeyeceğine yer verilmiştir. Dikkat edildiği takdirde sadece devletin şeklinin değiştirilemez olduğu, cumhuriyetin niteliklerinin değiştirilemezlik bloğu içinde yer almadığı görülebilir. Mamafih 1961 anayasası döneminde Türk anayasa mahkemesi bu yasağı geniş yorumlamış ve değiştirilmesi yasaklanan cumhuriyetin sıradan bir cumhuriyet olmadığını gerekçe göstererek, bu değiştirme yasağının cumhuriyetin temel niteliklerini de kapsaması gerektiğine işaret edilmiştir.

    C- 1982 Anayasasında Değişmez Hükümler

    Günümüzde yürürlükte olan 1982 anayasasında da adeta bir anayasa örf ve adet hukuku haline gelmiş olan cumhuriyetin değiştirilemeyeceği hükmüne yer verilmiştir. Anayasanın 4. maddesinde “Anayasanın 1 inci maddesindeki Devletin şeklinin Cumhuriyet olduğu hakkındaki hüküm ile 2 nci maddesindeki Cumhuriyetin nitelikleri ve 3 üncü maddesi hükümleri değiştirilemez ve değiştirilmesi teklif edilemez.” hükmüne yer verilmiştir. Bu hükmün neden konulduğu hakkında fikir edinmek için gerekçesine bakmak faydalı olabilir. Anayasanın 4. maddesinin gerekçesinde şöyle denilmektedir;

    “1924 anayasası konulurken saltanat henüz kaldırılmış bulunduğundan Cumhuriyet rejimini korumak için anayasada yapılacak bir değişiklikle saltanata dönülmesini engellemek amacına uygun olarak Cumhuriyet rejiminin değiştirilmez olduğu ve değiştirilmesinin teklif dahi edilemeyeceği anayasa hükümleri arasına konmuştur. Fransa ‘da da üçüncü cumhuriyetin başlarında aynı mealde cumhuriyet rejimini koruyacak hüküm getirilmişti. 1924 anayasası hiç şüphesiz üçüncü cumhuriyet anayasasından esinlenerek saltanata dönüş eğilimlerine set çekmiştir. 1961 anayasası düzenlenirken böyle bir endişe artık kaybolmuştur. Atatürk’ün kurduğu ve gençliğe emanet ettiği cumhuriyet rejiminden geriye dönüşün mümkün olamayacağı tartışılmaz bir gerçek olarak Türk milletince kabul edilmiştir. Buna rağmen sadece tarihi niteliğinden dolayı cumhuriyet ilkesinin değiştirilmesinin teklif edilemeyeceği 1961 anayasasına konmuştur. Komisyonumuz da aynı sebeple hükmü tekrarlamıştır “

    Gerekçede tarihi nitelikten bahsederek hükmün konulduğuna yer verilmiştir. Belirtilmesi gereken önemli bir husus şu andaki durumdan farklı olarak anayasayı oluşturan danışma kurulunun sadece cumhuriyet ilkesini değişmez olarak kabul etmesi, cumhuriyetin niteliklerini değişmezlik kapsamına almamasıdır. Danışma kurulunda cumhuriyetin temel nitelikleri değişmez olarak nitelendirilmemiş ve fakat Milli Güvenlik Konseyinde cumhuriyetin temel nitelikleri değişmez hükümler arasına sokulmuştur. Neden Danışma Kurulunun cumhuriyetin temel niteliklerini belirten maddeyi değişmezlik kapsamına almadığının bilinmesi gereklidir. Kurul müzakerelerinde bu husus yoğun tartışmalara sebep olmuştur. Kurul üyelerinden İlhan Göksel cumhuriyetin temel niteliklerinin de değiştirilmez olması gerektiğini ileri sürmüştür;

    Cumhuriyet değişmediğine ve cumhuriyetimiz de temel ilke denilen esaslara bağlandığına göre, ben bu iki unsurun arasında sıkı bir münasebet görüyorum. Devletin şeklinin değişmezliğiyle beraber, cumhuriyetin üzerine oturtulduğu temel ilkelerin değiştirilmemesi önem taşımaktadır.”

    İlhan Göksel’in bu isteğine karşılık diğer bir kurul azası Kemal Dal da bunun sakıncalarını beyan etmiştir;

    “1961 anayasasının 9. maddesindeki değişmezlik hükmü dolayısıyla anayasa mahkemesi tarafından çok hatalı kararlar verilmiştir. Burada özellikle 2. maddede kabul edilen devletin temel ilkeleriyle ilgili hususlar da öyle hükümler vardır ki zamanla değiştirilebilir; yani anayasa mesela sosyal devlet ilkesiyle ilgili diğer maddelerinde hükümler vardır. Bu diğer maddelerindeki hükümler zamanla değişebilir. Çünkü zaman ilerlemektedir Bütün devletlerin anayasalarında, özellikle cumhuriyetle idare edilen devletlerin anayasalarında değişmezlikle ilgili maddeler vardır Onun dışındaki ilkeler, zamana uyduracak şekilde bu ilkeleri ilgilendiren anayasanın diğer maddelerinin değiştirilmesi ihtiyacıyla karşı karşıya kalınabilir; o zaman karşımıza bu değişmezlik çıkar ve bir çıkmaza saplanırız.”

    Fikri Devrimsel ise bu iki görüş arasında duran ancak İlhan Göksel’e daha yakın bir açıklama yapmıştır;

    “Türk devletinin cumhuriyet olduğu hükmü değişmezliği ve değişmezliğinin teklif edilemezliği 1982 yılı Türkiye ‘sinde anayasamıza geleneksel bir kural olarak koyduğumuz kanısındayım. Bunun bir zarureti ifade ettiği kanısında değilim; çünkü Türkiye devleti cumhuriyettir maddesinin değiştirilmesini düşünmek; 50 yaşını geçmiş cumhuriyetimizin sıhhatinden şüphe etmek anlamına gelir Esas önemli olan can alıcı nokta ise 2. maddedeki niteliklerin değişmezliğidir... Bundan sonra gelecek siyasi partiler eğer bunları teklif edebilirlerse, biz yine 12 Eylül ‘e çok çabuk geliriz kanısındayım. Bu devletimizin ve demokrasimizin oturduğu temel baz üzerinde bundan sonraki siyasi faaliyetlerde asgari müşterek olarak bir arada bulunmalarını sağlarsak, Türkiye‘nin bir daha12 Eylül‘lere gelmemesi için en büyük hizmeti yapmış oluruz1kanısındayım...”

    Bu açıklama ve müzakereler sonucunda değişmezlik kapsamına cumhuriyetin temel nitelikleri alınmamış ancak yukarıda da belirttiğimiz gibi maddeye son halini Milli Güvenlik Konseyi vermiştir.

    Anayasamızın dördüncü maddesinin kapsamı ve hukuki müeyyidesinin olup olmadığı anayasa hukuku doktrininde tartışma konusudur. Gözler, değiştirilemeyen ilkeler olarak cumhuriyetçilik, üniter devlet, insan haklarına saygılı devlet, Atatürk milliyetçiliğine bağlı devlet, demokratik devlet, laik devlet, sosyal devlet, hukuk devleti, toplumun huzuru milli, dayanışma ve adalet, devletin resmi dili, bayrağı, milli meclisi ve başkenti ilkelerini kabul etmiş, başlangıçta belirtilen ilkeleri, milli egemenlik ve eşitlik ilkesini, anayasanın bağlayıcılığı ve üstünlüğü ile devletin temel amaç ve görevlerinin değiştirilebilir nitelikte saymıştır. Onar ise Gözler’den farklı olarak başlangıçtaki temel ilkelerin de değiştirilemez olduğunu belirtmiştir. Onar’a göre “ Başlangıçta belirtilen temel ilkeler için de yasak geçerlidir. Başlangıçtaki temel ilkeleri yasaklamakla, başlangıç metninin değiştirilmesini yasaklamak arasında, pek fark yoktur.”

    Anayasamızın dördüncü maddesinin hukuki niteliği hakkında da farklı görüşler bulunmaktadır. İlk görüş dördüncü maddenin hukuki bir müeyyidesinin olmadığı yönündedir. Çünkü anayasa mahkemesinin anayasanın 148. maddesi gereği anayasa değişliklerini esas bakımından denetlemesi yasaktır. Bu yüzden 4. madde sadece yasama organına ve iktidara hitap etmekte yani bu nitelikte bir teklifin yapılmaması, yapılmışsa TBMM başkanının bu teklifi meclis genel kuruluna sunmaması, teklif genel kurula sunulmuş ise genel kurulun bu teklifi reddetmesi gerekmektedir. Eğer genel kurul bu teklifi kabul etmiş ise cumhurbaşkanının onaylamaması, halkoyuna sunulmuş ise haklın reddetmesi lazım gelir. Buna rağmen her şey yolunda gitmiş ve resmi gazetede yayınlanmışsa yapacak bir şey yoktur.

    Özbudun , Erdoğan ve Gözler 4. maddenin manevi bir müeyyidesinin olduğunu belirtmişlerdir.

    Onar ise 4. maddede yer alan değiştirilmez yükleminin ardından gelen değiştirilmesi teklif edilemez ibaresinden dolayı, bu yasak kapsamındaki hükümleri değiştirmeye yönelik bir anayasa değişiklik teklifini meclis başkanının işleme koymaması ve iade etmesi gerektiğini belirtmiştir. Meclis başkanın teklifi işleme koymaması gerektiği hususuna karşılık Erdoğan meclis başkanın kanun teklifini geri çevirme yetkisinin olduğunu şüpheli görmektedir. Ona göre “meclis içtüzüğünün 74. maddesine göre başkanlığa verilen kanun tekliflerini başkanlığın doğrudan doğruya ilgili komisyona havale etmesi gerekir”. Erdoğan’a göre bu nitelikteki teklifleri engellemenin doğru yöntemi içtüzüğün 84. maddesine uygun olarak, genel kuruldaki görüşme sırasında verilecek bir anayasaya aykırılık önergesinin kabul edilmesidir. Eğer “önerge kabul edilmezse hukuken yapacak bir şey yoktur.”

    Yukarıda arz ettiğimiz anayasa mahkemesinin anayasa değişildiklerini esas bakımından denetleyemeyeceğinden yola çıkan görüşün anayasa mahkemesinin yakın tarihte vermiş olduğu kararlarla temeli sarsılmış durumdadır. Anayasa öğretisinde diğer tartışılan mesele ise 4. maddenin değiştirilip daha sonra koruma kalkanı kaldırılan ilk üç maddenin değiştirilip değiştirilmemesiyle ilgilidir. Birinci görüş böyle bir değişikliğin kanuna karşı hile teşkil edeceğine yöneliktir. Hukukun yasakladığı bir amacın hukukun izin verdiği bir aracın kötüye kullanılması yoluyla değiştirilmesi kabul edilemez. Evrensel anayasa uygulaması anayasaya karşı yapılan hileler ve bunun sonrası yaşanılan krizlerle doludur. Örneğin, “İtalya’da 1848 anayasası uygulamasında Mussolini faşizminin, Almanya’da 1919 Wiemar Anayasası çerçevesinde Hitler rejiminin kurulması, anayasaya karşı hile yapılmak suretiyle olmuştur.” Bu görüş ilk önce 4. maddenin daha sonra ilk üç maddenin değiştirilmesini anayasal etiğe aykırılık oluşturacağını belirtmiştir. Meseleye daha pozitif bir hukuk anlayışıyla bakan diğer görüş ise dördüncü maddenin değiştirilemeyeceğine ilişkin bir hüküm olmadığından bahisle ilk önce dördüncü daha sonra ilk üç maddenin değiştirilebileceğini belirtmişlerdir.
    Türk anayasaya uygulamasında değiştirilemez hükümlerin hukuki mahiyeti ve direkt bunların değiştirilmesi sorunlarının yanında anayasanın diğer maddelerinde yapılacak bir değişiklikle değiştirilmez hükümlerin değiştirilmesi de üzerinde ittifak edilememiş bir meseledir. Anayasa mahkemesinin bu meseleyle ilgili bir kararında “Bu bakımdan bu ilkelerle değişmeyi öngören veya ‘Anayasanın sair maddelerinde yapılan değişikliklerle’ doğrudan doğruya veya ‘dolaylı olarak’ bu ilkeleri değiştirme amacı güden herhangi bir kanun ve teklif kabul olunamaz. Bu esaslara aykırı olarak çıkarılmış bulunan bir kanunun Anayasanın mevcut hükümlerinde en küçük bir etki ve değişme yapması veya yeni bir Anayasa kuralı koyması mümkün değildir.” gerekçesiyle hüküm vermiştir. Yani mahkeme dolaylı yoldan değişmez hükümlerin değiştirilmesine yol açacak kanunları anayasaya uygun bulmamaktadır.

    Anayasa mahkemesi yakın tarihli diğer bir kararında da bu içtihadını sürdürmüş, “Bu durumda Anayasa’nın 4. maddesi dahil olmak üzere her bir maddede yapılacak değişikliklerin siyasal düzende değişikliklere ve kurucu iktidarın yarattığı anayasal düzende dönüşümlere yol açması mümkündür. 0 halde ‘Anayasa’nın diğer maddelerinde yapılacak değişikliklerle’ Anayasa’nın 4. maddesinin yasama organı için çizdiği sınırların aşılma olasılığı göz ardı edilemez” , diyerek bu konudaki içtihadının değişmesinin mümkün olmadığını göstermiştir. Ayrıca bu kararda anayasa değişikliğini teklif edilebilir nitelikte olup olmadığını da işin esasına girerek tespit etmiş, 1975 yılından başlayarak Anayasa değişikliklerinin esas denetimini “biçimin esas yönünden incelenmesi” adı altında sürdürmüştür. Bu içtihatla artık anayasanın dördüncü maddesinin hukuki bir müeyyidesinin olmadığını söylemek bir anlam ifade etmemektedir.

    3-Sonuç

    Yukarıda genelden Türkiye özeline doğru anlatmaya çalıştığımız anayasalardaki değişmez hükümler sorunu fiilli durum ve yasal durum çelişkisini ülkemiz özelinde barındırmaktadır. Anayasayla getirilen rejimlerin kendilerini koruyacak hükümleri barındırması gereklidir ancak değiştirilmezlik barajının daha da yükseltilmesi anayasaları daha katı hale getirmiştir. Katı olan anayasaları değiştirmek zor olmakta ve hiç istenmeyen şekilde değişim isteyen toplumla yasalar karşı karşıya getirilmektedir. Bu zıtlık ve karşıtlık ise toplumsal barışa zarar vermekte adeta anayasanın altı oyulmaktadır. Anayasaların değiştirilmesi riskli bir iştir, büyük anayasal değişimlerin sonuçlarını kesinlikle hatta nicelenmiş olasılıkla tahmin etmek mümkün değildir.” Bu nedenle değişmez hükümleri değiştirmeye kalkmak ya da bunu engellemek için “zaruret” gibi kavramların kullanılması yoluyla anayasa ya da yasaların dışına çıkmak tahmin edilemeyen felaketlere sebep olabilir. Ortak değerin anayasanın üstünlüğü olduğu kabulüyle hareket edilmesi, istenmeyen sonuçları ve anayasa dışı teşebbüsleri sona erdirebilir. Anayasanın ortak bir değer olabilmesi için azami bir şekilde toplum kesimlerinin katılımının sağlanması yoluyla yapılmış olması gereklidir. Böylelikle nasıl bir insan yapmış olduğu bir sanat eserini, kendi eseri olduğu için koruyorsa, toplum da aktif olarak katımıyla yapılan ve kendi emeği bulunan anayasayı ve onun getirmiş olduğu düzeni koruyacaktır.
     

Bu Sayfayı Paylaş